Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ 805

 

05.11.2019г., гр.Хасково   

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Хасково

в открито съдебно заседание на девети октомври две хиляди и деветнадесета година в състав:

                                                                           Председател: Ива Байнова     

                                                                           Членове: Павлина Господинова 

                                                                                           Антоанета Митрушева

 

при участието на секретаря  Дорета Атанасова

и прокурора Валентина Радева Ранчева

като разгледа докладваното от  съдия А.Митрушева

адм. дело № 808 по описа на съда за 2019 година,

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на Раздел ІІІ от Глава десета на Административнопроцесуалния кодекс(АПК).

 

Образувано е по протест на Прокурор при Окръжна прокуратура – Хасково срещу разпоредби от Наредба за условията и реда за разкопаване на елементите от техническата инфраструктура на Община Ивайловград.

 

В протеста се сочи, че Наредбата за условията и реда за разкопаване на елементите от техническата инфраструктура на Община Ивайловград е приета с Решение № 126/2010г.  на Общински съвет – Ивайловград и по съществото си представлява подзаконов нормативен административен акт. При проверка на съдържанието на Наредбата било установено, че някои нейни разпоредби противоречат на нормативен акт от по-висок ранг.

В чл. 2 ал. 1 от Наредбата било предвидено, че разкопаването на уличните платна, алеи, тротоари, зелени площи, вътрешно квартални пространства, общински и полски пътища се извършва въз основа на разрешение за строеж или разрешение за поставяне за елементите за градското обзавеждане и разрешение за разкопаване, издадени от Община Ивайловград. Според чл. 72 ал. 1 от ЗУТ работите, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки и вътрешно квартални пространства, се извършват въз основа на разрешение за строеж. Тълкуването на това правило, предвид императивния му характер, сочело, че за реализирането на описаните дейности се изисква само такъв индивидуален административен акт, но не и разрешение за разкопаване. При тази уредба нормата на чл. 2 ал. 1 от наредбата въвеждала изискване за издаване на нарочен – отделен и допълнителен, индивидуален административен акт.

Следващите ал. 2, 3 и 4 от разпоредбата били посветени на процедурата по издаване на разрешение за разкопаване, необходимата документация, сумите, дължими от заявителя, и срока за произнасяне. Но щом издаването на подобен акт било недопустимо, то и съществуването на тези норми било безпредметно.

Относно т.нар. депозит се сочи, че използваната редакция навежда на извода, че Общината се домогва да гарантира разходите за извършване на бъдеща дейност. В ЗМДТ и ЗУТ обаче не се съдържало основание за събиране на такса за гарантиране на възстановяване на повредено имущество. Основополагаща била нормата на чл. 60 от Конституцията, според която такса без уредба в закон е немислима. Не можело да се обосноват и материално-технически и административни разходи за Общината по извършване на услугата по смисъла на чл. 107 вр. чл. 7 ал. 1 и чл. 8 ал. 1 от ЗМДТ, тъй като съгласно чл. 74 ал. 1 т. 8 от ЗУТ строителят на улични мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура бил длъжен да извърши за своя сметка необходими възстановителни работи в срокове, определени от общинската администрация.

С разпоредбите на чл. 3 ал. 1, ал. 2 и ал. 4 от Наредбата се регламентирали идентични въпроси по издаване на разрешение за разкопаване на уличните платна, алеи, тротоари, зелени площи, вътрешно квартални пространства, полски и общински пътища при отстраняване на аварии по мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура. В този случай отново било въведено издаване на нещо повече от разрешение за строеж, което се подкрепяло от обстоятелството, че визираният акт изхождал от кмета на общината, а не от главния архитект – издател на разрешение за строеж съгласно ЗУТ.

Чл. 4 ал. 2 предл. 3 от Наредбата регламентирал прилагането на документ за внесен депозит, съответстващ на стойността на възстановителните работи на обект, определена по размер по Приложение № 1 от Наредбата, като в тази връзка отново се сочи, че Общината се стреми да гарантира разходите за извършване на бъдеща дейност. В ЗМДТ и в ЗУТ обаче не се съдържало основание за събиране на такса за гарантиране на възстановяване на повредено имущество. Основополагаща била нормата на чл. 60 от Конституцията, според която такса без уредба в закон е немислима.

Текстовете на чл. 10 ал. 1, ал. 3 и ал. 4 от Наредбата също визирали „разрешение за разкопаване“ и депозит, които поради горепосочените аргументи обосновавали незаконосъобразността им .

Чл. 13 ал. 1 от Наредбата гласял, че актовете за установяване на административни нарушения и наказателни постановления се съставят от кмета на общината или упълномощени от него длъжностни лица. Така формулиран, текстът на тази разпоредба предоставял възможност административните наказания по Наредбата да бъдат налагани от широк кръг лица, което било в противоречие с изискванията на чл. 22 ал. 5 от ЗМСМА. Според тази законова норма наказателни постановления за нарушенията, предвидени в съответните наредби, се издават от кмета на общината или негов заместник. Следователно кръгът на компетентните лица бил изключително ограничен и включвал само органа на изпълнителна власт в общината или негов заместник, но не и други, определени по преценка на органа, длъжностни лица. Това тълкуване било и в съответствие с регламентацията на чл. 47 от ЗАНН.

С оглед на така изложеното се предлага съдът да отмени разпоредбите на чл.2 ал.1 в частта относно „… и разрешение за разкопаване“, ал. 2, ал. 3 и ал. 4; чл. 3 ал. 1, ал. 3 и ал. 4; чл. 4 ал. 2 предл. 3; чл. 10, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 и чл. 13 ал. 1 в частта „или упълномощени от него длъжностни лица“ от Наредба за условията и реда за разкопаване на елементите от техническата инфраструктура на Община Ивайловград, приета с Решение № 126/23.12.2010г. на Общински съвет – Ивайловград, като незаконосъобразни поради противоречието им с норми на актове от по-висока степен.

Претендира се и присъждане на направените по делото разноски.

 

Ответникът - ОБЩИНСКИ СЪВЕТ – ИВАЙЛОВГРАД, не изпраща представител в съдебно заседание и не ангажира становище по делото.

 

Представителят на ОКРЪЖНА ПРОКУРАТУРА – ХАСКОВО поддържа протеста в съдебно заседание и пледира за отмяна на посочените разпоредби от Наредбата за условията и реда за разкопаване на елементите от техническата инфраструктура на Община Ивайловград.

 

Административен съд – Хасково, като прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установено от фактическа страна следното:

 

С Докладна записка изх.№ 91-07-108/16.12.2010г. Кметът на Община Ивайловград предлага на Общински съвет - Ивайловград да бъде прието следното решение: Общински съвет Ивайловград приема Наредба за условията и реда за разкопаване на елементите от техническата инфраструктура на Община Ивайловград. В докладната записка е посочено, че след извършване на дейности, свързани с разкопаване на улични настилки и зелени площи за разполагане на съоръжения, уредби, кабели в изкоп и др., състоянието на съответните настилки и зелени площи не се възстановява в необходимия вид и възникват проблеми в обслужването на населението, поради което е необходимо приемането и прилагането на практика на наредба за извършване на СМР, свързани с разкопаването на улични и тротоарни настилки, вътрешно квартални пространства, общински и полски пътища, озеленени и залесени площи. В тази връзка е предложено Общинският съвет на основание чл.21, ал.1, т.13 и ал.2 от ЗМСМА и чл.71 и чл.72 от ЗУТ да вземе предложеното решение.

С Решение № 126, взето на заседание  на Общински съвет - Ивайловград, проведено на 23.12.2010г., Общинският съвет, на основание чл.21, ал.1, т.13 и ал.2 вр. чл.22 ал.4 и сл. от ЗМСМА и във връзка с чл.71 и чл.72 от ЗУТ, е решил следното: Общинският съвет: 1. Приема Наредба за условията и реда за разкопаване на елементите от техническата инфраструктура на Община Ивайловград. 2. Възлага на Кмета на Общината или определени от него лица изпълнението и контрола по изпълнението на наредбата. Решението е прието с 11 гласа „за“, 0 – „против“ и 0 – „въздържали се“ от участвалите в гласуването общо 10 общински съветника (при общ брой на общинските съветници – 13).

 

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

 

Оспорването се явява процесуално допустимо като направено пред компетентния съд. Предмет на оспорване са конкретни разпоредби от подзаконов нормативен акт, действащ на територията на Община Ивайловград.  Съгласно разпоредбата на чл. 186, ал. 2 АПК прокурорът е активно легитимиран да оспори един подзаконов нормативен акт. Правният интерес в случая се предполага от закона, доколкото незаконосъобразният нормативен акт винаги нарушава обществения интерес. Съгласно чл. 187, ал. 1 АПК оспорването може да направено без ограничение във времето. Не се установява наличие на друго обстоятелство по смисъла на чл. 159 АПК за оставяне на протеста без разглеждане.

Разгледан по същество, протестът се явява основателен поради следните съображения:

Нормата на чл.  21, ал. 2 ЗМСМА предвижда компетентност на общинския съвет, в изпълнение на своите правомощия по ал. 1 от същия текст, да приема правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и обръщения. В случая, видно от текста на чл. 1 от оспорената Наредба, със същата се уреждат отношенията, свързани с условията и реда за разкопаване на улични и тротоарни настилки, зелени площи, вътрешно квартални пространства, общински и полски пътища, при изграждане на нови мрежи, планови и аварийни ремонти и присъединявания на водоснабдителни, канализационни, енергоснабдителни, далекосъобщителни, газоснабдителни и други съоръжения – елементи на техническата инфраструктура.

 Според чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА общинският съвет приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства, а според т. 13 от същия текст сред правомощията на общинските съвети е изрично предвидено правомощието да определят изисквания за дейността на физическите и юридическите лица на територията на общината, които произтичат от екологичните, историческите, социалните и другите особености на населените места. Предвид изложеното, частично оспорената Наредба на Общински съвет – Ивайловград следва да се приеме за издадена от компетентен орган.

При приемането на Наредбата обаче, съдът констатира съществено нарушение на процесуалните правила. Съгласно чл. 26 ал. 2 от Закона за нормативните актове(ЗНА), в относимата редакция на текста, обн.ДВ бр.46/2007г., приложим субсидиарно по силата на препращащата норма на чл. 80 АПК, преди внасянето на проект на нормативен акт за издаване или приемане от компетентния орган, съставителят на проекта го публикува на интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите, съответно доклада, като на заинтересованите лица се предоставя най-малко 14-дневен срок за предложения и становища по проекта. В случая, въпреки изричните указания, по делото не се представиха доказателства предложеният проект да е бил публикуван на интернет страницата на ОбС – Ивайловград, в изпълнение на изискването на чл. 26 ал. 2 ЗНА.  Последното задължение е императивно и има за цел  гарантиране принципите на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност, а неизпълнението му води до съществено процесуално нарушение.

За пълнота на изложението и по отношение съответствието на оспорените разпоредби с материалния закон, следва да бъде отбелязано следното:

В чл. 7, ал. 2 ЗНА наредбата е дефинирана като нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен. Съгласно чл. 8 ЗНА, всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение, а разпоредбата на чл. 15, ал. 1  ЗНА предписва, че нормативният акт трябва да съответства на Конституцията и на другите нормативни актове от по-висока степен.

Без съмнение общинската наредба представлява подзаконов нормативен акт от местно значение, който има предназначение да детайлизира или доурегулира разпоредбите на закона като нормативен акт от по-висока степен, поради което нейните разпоредби следва да бъдат съобразени със закона, в чиято връзка същата се издава, като стриктно се придържат към неговата рамка и са в съответствие с неговото съдържание. Тоест регламентацията, която дава общинската наредба, следва да уточнява и конкретизира законовата уредба съобразно местните условия, но не може да е в противоречие със закона, нито да преурежда по различен начин вече уредени от закон обществени отношения.

Разпоредбата на чл. 72 ал. 1 ЗУТ предвижда разкопаването на уличните настилки да се извършва въз основа на разрешение за строеж, за издаването на което и за други административни и технически услуги по ЗУТ, съгласно § 3 от ДР на закона, се събират такси по Закона за местните данъци и такси и по Закона за държавните такси. Тоест законодателят изрично е регламентирал, че за разкопаване на улични настилки се изисква само разрешение за строеж, издаването на което е техническа услуга, за която услуга се събира такса по силата на чл. 6, ал. 1, б. „д“ ЗМДТ. В този смисъл, за извършване на дейностите, свързани с разкопаване на тротоарни и улични настилки, и след като нормата на чл. 72, ал. 1, т. 1 от ЗУТ изрично предвижда, че същите се извършват въз основа на разрешение за строеж, следва, че не се изисква издаване и на разрешение за разкопаване, каквото се предвижда с част от атакуваните текстове на Наредбата. По изложените съображения съдът, на първо място, приема, че няма законово основание за издаване на индивидуален административен акт - разрешение за разкопаване, което по същество дублира строителното разрешение по чл. 72, ал. 1 от ЗУТ, и, на второ място, че общината не може да събира такса за подобна техническа услуга.

В тази връзка съдът съобрази, че липсват и доказателства за материално-технически и административни разходи за общината по извършване на подобна услуга по смисъла на чл. 7, ал. 1, още повече, че тези дейности не се извършват от общината, а от възложителя на строежа, поради което не е ясно какви именно разходи общината ще възстанови с въведената от нея такса за тези технически услуги. Ето защо се налага изводът, че атакуваните пред съда разпоредби са издадени без правно основание и без предвидена законова делегация.

 

В последната частично оспорена разпоредба – тази на чл.13 ал.1 от Наредбата е предвидено, че "Актовете за установяване на нарушения и наказателните постановления се съставят от Кмета на Общината или упълномощени от него длъжностни лица". В тази връзка Прокуратурата счита, че изразът "или упълномощени от него длъжностни лица" е незаконосъобразен, защото противоречи на ЗАНН и ЗМСМА. Съгласно чл. 47, ал. 1 ЗАНН административни наказания могат да налагат: а) ръководителите на ведомствата и организациите, областните управители и кметовете на общините, на които е възложено да прилагат съответните нормативни актове или да контролират тяхното изпълнение; б) длъжностните лица и органите, овластени от съответния закон или указ; в) съдебните и прокурорските органи в предвидените от закон или указ случаи. Със ЗАНН не е регламентирано делегиране на правомощията по издаване на наказателни постановления от кметовете на общините на други определени от тях длъжностни лица, когато делегирането е предвидено в наредба. Следователно това е допустимо, само ако е предвидено в специален закон. Специалният закон по отношение на ЗАНН е ЗМСМА. В чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА е предвидено, че в изпълнение на правомощията си общинският съвет издава наредби, правилници, инструкции, решения, декларации и обръщения, а ал. 5 на чл. 22 позволява при констатирани нарушения на тези наредби кметът на общината или негов заместник да издава наказателни постановления. Чрез използването на израза "или упълномощени от него длъжностни лица" в Наредбата, ОбС - Ивайловград е допълнил законодателното решение, като е предвидил наказателни постановления да могат да се издават и от лица, извън посочените от закона. В този смисъл е налице несъответствие на частично оспорената разпоредба с чл. 22, ал. 5 ЗМСМА, като Наредбата недопустимо разширява кръга на лицата, които законовата норма определя като административно наказващи органи, както и противоречаща на чл. 8 ЗНА, поради което разпоредбата на чл. 13 ал.1 от Наредбата в частта "или упълномощени от него длъжностни лица" следва да бъде отменена.

 

Въз основа на гореизложеното, настоящият съдебен състав намира, че подаденият протест се явява основателен, поради което същият следва да бъде уважен.

По делото протестиращата страна е направила своевременно искане за присъждане на разноски, поради което следва да се осъди Общински съвет - Ивайловград да заплати на Окръжна прокуратура - Хасково такива в размер на 20 лева.

 

Водим от гореизложеното и на основание чл.193, ал.1 от АПК, съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ по протест на Прокурор при Окръжна прокуратура – Хасково разпоредбите на чл. 2, ал. 1 в частта относно „…и разрешение за разкопаване“, ал. 2, ал. 3 и ал. 4; чл. 3, ал. 1, ал.3 и ал. 4; чл. 4 ал. 2 предл. 3; чл. 10, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 и чл. 13, ал. 1 в частта „или упълномощени от него длъжностни лица“ от Наредба за условията и реда за разкопаване на елементите от техническата инфраструктура на Община Ивайловград, приета с Решение № 126/23.12.2010г. на Общински съвет – Ивайловград.

 

ОСЪЖДА Общински съвет – Ивайловград да заплати на Окръжна прокуратура - Хасково направените по делото разноски в размер на 20.00 (двадесет) лв.

 

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

При неподаване на касационна жалба или протест или ако те са отхвърлени, решението да се оповести по реда на чл.194 от АПК.

 

 

                                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ:    

 

 

                                                                       ЧЛЕНОВЕ:  1.

 

 

                                                                                  2.