П Р О Т О К О Л

гр.Хасково,11.08.2020 г.

 

 

Хасковският административен съд в публично съдебно заседание, проведено на единадесети август две хиляди и двадесета година в състав:

 

                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Цветомира Димитрова

                                                       

При участието на секретаря Йорданка Попова ………………………

и прокурора ………………………………………………………………..

сложи за разглеждане адм. дело № 476 по описа за 2020 г. ……………

докладвано от съдия Цветомира Димитрова ………………………….

на именното повикване в 10:33 часа се явиха: ………………………….

 

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ Община Димитровград, редовно призован, се представлява от ст.юрк.Т.Д.И., надлежно упълномощен с пълномощно, представено в днешното съдебно заседание.

ОТВЕТНИКЪТ Заместник-Министър на Регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР, редовно призован, се представлява от адв.Д. Г., надлежно упълномощена с представено по делото пълномощно.

Юрк.И. – Да се даде ход на делото.

Адв.Г. – Да се даде ход на делото.

Съдът намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което

О П Р Е Д Е Л И :

ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.

Докладва се жалбата с уточненията към нея.

Докладва се отговорът на ответника по жалбата с приложенията към него. Препис от същите се връчи на процесуалния представител на жалбоподателя.

Юрк.И. – Поддържам жалбата. Моля да бъдат приети като доказателства по делото представените с административната преписка документи, както и представените с отговора такива. Нови доказателства няма да соча.

Адв.Г. – Оспорвам жалбата. Моля да бъдат приети като доказателства по делото документите, представени с административната преписка и с отговора на жалбата. Нови доказателства няма да соча, нямам доказателствени искания.

Съдът намира, че за изясняване на делото от фактическа страна следва да приеме като писмени доказателства по делото документите, приложени към жалбата, документите, съдържащи се в административната преписка, както и допълнително представените от Община Димитровград с молба вх.№3457/26.06.2020 г. и от ответника с молба вх.№3479/29.06.2020 г., удостоверяващи допустимостта на подаването на жалбата, както и представените такива с отговора на ответника, постъпил в АдмС – Хасково под вх.№3995/17.07.2020 г., поради което

О П Р Е Д Е Л И :

ПРИЕМА като доказателство по делото: решение с рег. индекс РД-22-91#15/ 26.05.2020 г. на зам. министър и ръководителя на УО на ОПРР;  извадка от информационна система  относно кореспонденция по договор №BG16RFOP001-5.002-0016-C01; възражение на Община Димитровград с рег. индекс РД-22-91#14/30.04.2020 г.; документите, съдържащи се в административната преписка, постъпила в съда с писмо вх.№3005/11.06.2020 г. – от лист 49 до лист 142 по делото; обратна разписка към товарителница №41068566 на „Лео Експрес“; разпечатка от интернет страницата на „Лео Експрес“ за проследяване на пратка; извадка от информационна система относно кореспонденция по договор №BG16RFOP001-5.002-0016-C01; заверен препис на извадка от ИСУН с регистрационен номер договор №BG16RFOP001-5.002-0016-C01-М039; заверен препис на документ от „Лео Експрес“ с номер на товарителница 41068566; заверен препис на извадка от интернет страницата на „Лео Експрес“ за  пратка с номер на товарителницата 41068566; документите, представени с отговора на ответника, постъпил в АдмС – Хасково под вх.№3995/17.07.2020 г. – от лист 201 до лист 294 от делото.

Адв.И. – Нямам други доказателствени искания. Считам делото за изяснено от фактическа страна и моля да се приключи. Представям списък на разноските.

Адв.Г. – Нямам други доказателствени искания. Считам делото за изяснено от фактическа страна и моля да се приключи. Представям списък за разноските заедно с доказателства за извършването им. Възразявам срещу размера на юрисконсултското възнаграждение на Община Димитровград.

Съдът като взе предвид, че страните не правят искания за събиране на други доказателства, счита делото за изяснено от фактическа страна, поради което

О П Р Е Д Е Л И :

ДАВА ХОД ПО СЪЩЕСТВО.

Юрк.И. – Уважаема госпожо председател,

Уважаема г-жо Административен съдия, моля да отмените процесното решение в обжалваната част, тъй като същото е необосновано и незаконосъобразно, като доводите ми за това са следните:

Що се касае до първото нарушение, визирано в горепосоченото решение като А.2.2, неправилно Управляващият орган подвежда като нарушение поставеното от възложителя изискване техническият ръководител да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ като твърди, че това изискване засяга единствено изискванията в цитирания член и по-конкретно в ал. 2, където са посочени какво образование и квалификация следва да има технически правоспособно лице, което може да изпълнява функциите "технически ръководител на строеж". Останалите алинеи на чл.163а от ЗУТ не засягат изисквания към технически правоспособните лица, а са задължение на строителя.

На следващо място комисията по провеждане на процедурата не е изследвала правоотношение на лицето с участника, а съответствие на квалификацията, за което се позовава на Протокол № 1 от работата на комисията. Не става ясно защо при така зададеното изискване къде за органа е възникнало объркване за да приеме, че поставеното от възложителя условие към участниците е да разполагат с технически ръководител, назначен по трудово правоотношение.

В чл.163а, ал.2 от ЗУТ е разписано кои лица се приемат за технически правоспособни. Както визирах по- горе в този смисъл са насочени изискванията на обществената поръчка.

Изрично изискване за наличие на трудово правоотношение между кандидата и експерта не е заложено никъде в документацията, нито е давано разяснение в такъв смисъл. За възложителя е от значение да постави такива критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на кандидатите (чл. 59, ал. 1 т.3 ЗОП), въз основа на които да установи, че те разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката.

Считам, че така поставеното изискване от възложителя не е довело до неяснота в участниците дали за процесните длъжности лицата следва да са наети по трудов договор и към кой момент след като не са искали разяснения в тази насока.

Не са отстранявани на база на въведените в този смисъл изисквания и участници в процедурата, а не става ясно защо ръководителят на управляващия орган е коментирал, че поради неспазване на изискванията за техническа правоспособност е бил отстранен участник. Напротив, това обстоятелство не се е случило и по този начин е изградена погрешна представа за фактическата обстановка, водеща до порок в решението.

  На следващо място във фактическата обстановка в горецитираното решение, а именно т.А.3. ръководителят на управляващия орган е описал, че при преглед на офертата на „Корект Инвест-2012" ЕООД относно изискванията за лично състояние и съответствие с критериите за подбор комисията го е предложила за отстраняване, тъй като участникът е декларирал ползване на подизпълнител - "Стор Инвест" АД, но комисията е счела, че в офертата не е приложено доказателство за поетите от подизпълнителя задължения, във връзка с което е констатирал и че е налице нарушение на разпоредбите на чл.107, т.2 във вр. с чл.66, ал.l и чл.2, ал.1 от ЗОП.

Считам, че изводите на управляващия орган са изцяло неоснователни, неправилни и незаконосъобразни при условие, че съдебната практика на съдилищата е категорична в това отношение, в този смисъл са налице редица решения по идентични казуси, които съм визирал в подадената жалба.

Дори да се приеме, че участието на „Стор Инвест" АД е в качеството му на "трето лице" по см. чл.65 ЗОП, то отново следва да се представят съответните доказателства по смисъла на цитирания законов текст. Нормите и в двата случая са императивни и е недопустимо игнорирането им в процеса на проверка относно изискванията за лично състояние и съответствие с критериите за подбор. Във всички случаи отношенията между участника и тези субекти в обществената поръчка следва съгласно въведеното изискване от възложителя да са обективирани в правна форма, за да "представят доказателства за поетите от подизпълнителите задължения".

Въвеждането на ЕЕДОП безспорно има за цел да облекчи провеждането на процедурите по ЗОП, но това в никакъв случай не означава, че освен минимално въведената в него информация не може да се допълва с изисквания на възложителя, които кореспондират на императивни правни норми, какъвто е настоящият случай. В противен случай би се стигнало до абсурда нито едно от изискванията на възложителя да не бъде изпълнявано, след като не е посочено в ЕЕДОП, което не е целта на законодателния текст и подобна насока е не просто нелепа, но и не следва да бъде толерирана.

Съгласно чл.54, ал.9 от ППЗОП комисията на възложителя е предоставила на участниците възможност в срок от 5 работни дни от получаването на Протокол № 1 да представят на комисията други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация.

Използваните от законодателя изрази в разпоредбите на чл.66, ап.1, изр.2 от ЗОП и на чл.65, ал.3 от ЗОП, че участниците следва „да представят доказателство за поетите от подизпълнителя задължения", респективно да представят „документи за поетите от трети лица задължения", насочват към това, че същият не е предвидил вида на документите, с които следва да се удостоверят поетите от подизпълнителя или третото лице задължения. Предоставил е на възложителя инициативата да прецени дали да посочи конкретен вид документ. От изискванията на възложителя за процесната обществена поръчка се установява, че същият е използвал законодателната формулировка на цитираните по-горе законови разпоредби, като не е предвидил изричен документ, с който следва да бъде удостоверено съответствието с това изискване.

Също така изискването за представяне на доказателство за поетите от подизпълнителя задължения не е довело до промяна на предварително обявените от възложителя критерии за подбор след отваряне на офертите или на спецификациите по процедурата. И на последно място, но не по важност, изискването за представяне на доказателство за поетите от подизпълнителя задължения не следва да се квалифицира като неправилно прилагане на критериите за подбор, които съгласно чл. 59, ал.1 от ЗОП се могат да се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Видно от законовата формулировка представянето на разглежданото доказателство от подизпълнителя не е критерий за подбор по смисъла на ЗОП. В този смисъл липсва на нарушение, а липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, т.е, липса на основание за определяне на финансова корекция.

По повод на изложеното от мен, моля да отмените Решението на управляващия орган, като счетете същото за необосновано и незаконосъобразно, във връзка с това, моля за вашия съдебен акт.

Моля да ни бъдат и присъдени направените по делото разноски, в това число и юрисконсултско възнаграждение. Оспорвам възнаграждението на колегата като прекомерно.

Адв.Г. – Уважаеми административен съдия, моля да отхвърлите жалбата като неоснователна и да оставите в сила обжалваното решение. Считаме, че материалният закон е приложен правилно. Община Димитровград е поставила изискване техническият ръководител да е лице, което да отговаря на изискванията на чл.163а от ЗУТ, като не е посочено изрично коя алинея на разпоредбата се има предвид. Съгласно чл.163, ал.1 строителят е длъжен да назначи лице по трудов договор и именно в тази връзка считам, че правилно административният орган е определил задължението за наличие на трудов договор като ограничително изискване. В последващото нарушение считаме, че участникът „Корект Инвест – 2012“ ЕООД е неправомерно отстранен, тъй като е представим ЕЕДОП на лицето, което ще използва като подизпълнител и с подаването на ЕЕДОП от подизпълнителя е изпълнено задължението за прилагане на документ, от който са видни поетите задължения. Считам, че правилно е квалифицирана нередността. Моля да ми дадете възможност да представя писмени бележки с подробни съображения. Моля да присъдите разноски на доверителя ми, съобразно представения днес списък за разноските. Разноските в представените днес документи са в минимален размер по Наредбата за минималните адвокатски възнаграждения. Оспорвам размера на юрисконсултското възнаграждение на Община Димитровград.

Съдът дава възможност на ответника да представи писмена защита по делото в 7-дневен срок от днес като ще се произнесе с решение в законния срок.

Заседанието приключи в 10:49 часа.

Протоколът се изготви на 11.08.2020 г.

 

 

 

                                                                                    СЪДИЯ:

 

 

 

 

Секретар: