Решение по Административно дело 75/2020г.

Р Е Ш Е Н И Е

№ 272

30.06.2020г., гр.Хасково

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Хасково

в открито съдебно заседание на десети юни две хиляди и двадесета година в състав:

Председател: Ива Байнова

Членове: Павлина Господинова

Антоанета Митрушева

при участието на секретаря Дорета Атанасова

и прокурора Елеонора Иванова

като разгледа докладваното от съдия А.Митрушева

адм. дело № 75 по описа на съда за 2020 година,

за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на Раздел Трети от Глава Десета на Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по протест на Прокурор при Окръжна прокуратура – Хасково срещу разпоредби от Наредбата за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на Община Хасково.

В протеста се сочи, че на основание чл. 21, ал. 1 от ЗМСМА Общински съвет -Хасково с Решение № 2927 от 28.06.2019г. приел Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на община Хасково.

Чл. 21, ал. 1 от Наредбата гласял: „Като гаранция за качествено изпълнение на възстановителните работи при изпълнение на СМР, свързани с разкопаване при ново строителство и/или ремонт и/или реконструкция и/или присъединяване, възложителят внася гаранционна вноска в размер на 70 лв./кв.м.“

Според чл. 21, ал. 2 от Наредбата, в случай, че се предвижда да се извърши разкопаване на места без съществуваща настилка възложителят внася гаранционна вноска в размер на 20 лв./кв.м.

Относно т.нар. „гаранционна вноска“ следвало да се подчертае, че използваната редакция навеждала на извод, че общината се домогва да гарантира разходите за извършване на бъдеща дейност. В ЗМДТ и в ЗУТ обаче не се съдържало основание за събиране на такса за гарантиране на възстановяване на повредено имущество. Основополагаща била нормата на чл. 60 от Конституцията на Република България за това, че такса без уредба в закон била немислима.

По процедирания начин неправилно обезпечаването на имуществените интереси на общината било приравнено на предоставянето на услуга. Разрешението на общинския съвет навявало на асоциация със своеобразна обезпечителна мярка, но в противоречие с чл. 279, ал. 1 от АПК, според който такава се предприемала едва на основа на влязло в сила изпълнително основание и то когато изпълнението на задължение е невъзможно или се затруднява. Въпросните критерии били неприложими при възникването на правоотношението, защото въобще не било сигурно, че няма да се отстранят причинените имуществени вреди или няма да се заплатят законоустановени такси.

Не можело да се обосновават и материално-технически и административни разходи за общината по извършване на услугата по смисъла на чл. 107 вр. чл. 7, ал. 1 и чл. 8, ал. 1 от ЗМДТ, тъй като съгласно чл. 74, ал. 1, т. 8 от ЗУТ строителят на улични мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура бил длъжен да извърши за своя сметка необходими възстановителни работи в срокове, определени от общинската администрация.

Правомощията на общинския съвет спрямо местните такси и цени на услуги се разпростирали на посочените в ЗМДТ или в други специални закони и било недопустимо да се проявяват чрез въвеждане на ново бреме.

Член 29 от Наредбата гласял: ... За други нарушения „по тази наредба, както и на решенията и предписанията, основани на нея наказанието е глоба от 500 до 1000 лева, ако в друг нормативен акт не е предвидено по-тежко наказание“.

Присъствието на подобна разпоредба в подзаконов акт било ненужно, понеже текстът на чл. 233 от ЗУТ бил пряко приложим. След като обаче нормата била включена в Наредбата, то общинският съвет не можел да предвижда нещо различно. След съпоставка с местната наредба, размерът на законова определената санкция -от 100 до 500 лв., сочел на по-леко, а не по-тежко наказание. Но същевременно по силата на изричната регламентация на чл. 15 от подзаконовия акт се прилагал именно последният, тоест по този въпрос Наредбата противоречала на закона.

Систематическото тълкуване на разпоредбите на чл. 40, т. 7, пр. 2 и т. 19 от Наредба за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги на територията на община Хасково, свързано с Параграф 2 от ПЗР от Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на община Хасково, установявало, че местният орган на власт претендирал освен разрешение за разкопаване и нарочно (отделно, допълнително) разрешение за засипване, скрепено с такса.

Параграф 2 от Наредбата гласял: Таксата по чл. 19 от настоящата наредба, посочена в Наредба за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги на територията на община Хасково:

Точка 19 към член 40 :

За съставяне на протокол и издаване на разрешение за засипване на мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура, съгласно чл. 74, ал. 1 от ЗУТ;

За сградни отклонения, които се изпълняват от и за сметка на възложителя на основния строеж, който се захранва и остават негова собственост – 1.00 лв./кв.м., но не по малко от 50 лева;

За общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура – 0.20 лв./кв.м., но не по малко от 100 лева ;

Според чл. 72, ал. 1 , пр. 1 ЗУТ, работите, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства, се извършват въз основа на разрешение за строеж.

След граматическо тълкуване и синтактичен разбор на изречението ставало ясно, че въпросното разрешение се издава с цел не единствено да се разкопае земята, а и под нея да се извърши строителство, като фактически съответният достъп бил чрез разкопаване. Резонно заравянето ознаменувало завършека на дейността.

От друга страна, с разпоредбата на чл. 74, ал. 1 от ЗУТ били закрепени ред изисквания към строителя на улични мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура. А по смисъла на § 5, т. 31 ДРЗУТ техническа инфраструктура е система от сгради, съоръжения и линейни инженерни мрежи на транспорта, водоснабдяването и канализацията, електроснабдяването, топлоснабдяването, газоснабдяването,електронните съобщения, хидромелиорациите, третирането на отпадъците и геозащитната дейност. Тоест част от тези обекти обективно се откривали чрез разриване на повърхностния слой.

Сред визираните задължения например били да се извършат необходими възстановителни работи в срокове, определени от общинската администрация (чл. 74, ал. 1, т. 8 ЗУТ).

Следователно засипването било един заключителен етап на строителството и това се потвърждавало освен логически, но и от визираните правни норми.

По-нататък в правилото на чл. 74, ал. 2 ЗУТ се споменавало разрешаване на засипване от общинската администрация. Последното се предхождало от проверка, за която се съставя протокол. Но това разрешаване за засипване не било нещо отделно от строителството, защото се обвързвало именно със спазването на определената линия на застрояване и другите условия и изисквания по изпълнението на строителството, мрежите и съоръженията били заснети и нанесени в съответните специализирани карти и регистри по чл. 115, ал. 4 - тоест изброените ангажименти касаели законосъобразното извършване на строежа въобще.

На практика, именно защото заравянето скривало това, което е работено, било необходимо, докато има достъп до него да се установи съблюдаването на правилата за строеж. Точно за обезпечаването им била предвидена от законодателя гаранционната разпоредба на чл. 74, ал. 2 ЗУТ.

Въз основа на посоченото параграф 2 от настоящата Наредба, с който се въвеждали изменения в Наредба за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги на територията на община Хасково, се явявал незаконосъобразен.

С оглед на изложените съображения се разкривала незаконосъобразност на нормите на чл. 21, чл. 29 и параграф 2 от Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на община Хасково.

В тази връзка се прави искане да бъде постановено решение, с което да бъдат отменени нормите на чл. 21, чл. 29 и параграф 2 от Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на община Хасково.

Претендира се присъждане на направените по делото разноски.

В съдебно заседание представителят на ОКРЪЖНА ПРОКУРАТУРА – ХАСКОВО поддържа протеста и пледира за отмяна на посочените разпоредби от Наредбата за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на Община Хасково.

Ответникът - ОБЩИНСКИ СЪВЕТ – ХАСКОВО, не изпраща представител в съдебно заседание и не изразява становище по делото.

Административен съд – Хасково, като прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установено от фактическа страна следното:

На 16.05.2019 г. в официалния сайт на Община Хасково е публикувана Докладна записка от Кмета на Община Хасково, с която същият предлага на Общински съвет – Хасково да бъде прието следното решение: 1. Отменя Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване, приета с Решение № 439/27.11.2009 г.

2. Приема Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на Община Хасково.

На 19.06.2019 г., в изпълнение на разпоредбата на чл. 26, ал. 5 от ЗНА на интернет страницата на Община Хасково е публикувана справка, видно от която е, че в срока за депозиране на предложения и становища по проекта такива не са постъпили.

Видно от представената по делото извадка от Протокол № 47 от заседание на Общински съвет – Хасково, проведено на 28.06.2019 г., като пета точка от дневния ред на същото е разгледана Докладна от Кмета на Община Хасково относно приемане на Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на Община Хасково. С Решение № 927, взето на това заседание, Общинският съвет, на основание чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА и § 5, т. 40 от ЗУТ е отменил Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване, приета с Решение № 439/27.11.2009г., последно изменена с Решение № 385/24.02.2017г. на Общински съвет – Хасково, и е приел Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на Община Хасково. При проведеното гласуване „за“ са гласували 22 общински съветника, 9 са гласували „въздържали се“ и двама – „против“.

Текстът на цитираната Наредба, в действащата му редакция, е представен по делото.

Чл. 21, ал. 1 от Наредбата гласи: „Като гаранция за качествено изпълнение на възстановителните работи при изпълнение на СМР, свързани с разкопаване при ново строителство и/или ремонт и/или реконструкция и/или присъединяване, възложителят внася гаранционна вноска в размер на 70 лв./кв.м.“

Чл. 21, ал. 2 от Наредбата гласи: „В случай, че се предвижда да се извърши разкопаване на места без съществуваща настилка възложителят внася гаранционна вноска в размер на 20 лв./кв.м.“

Член 29 от Наредбата гласи: „За други нарушения по тази наредба, както и на решенията и предписанията, основани на нея, наказанието е глоба от 500 до 1000 лева, ако в друг нормативен акт не е предвидено по-тежко наказание“.

Параграф 2 от Наредбата гласи: „Таксата по чл. 19 от настоящата наредба, посочена в Наредбата за определянето и администрирането на местните такси и цени на услуги на територията на община Хасково:

Точка 19 към член 40 :

За съставяне на протокол и издаване на разрешение за засипване на мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура, съгласно чл. 74, ал. 2 от ЗУТ;

За общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура – 0.20 лв./кв.м., но не по малко от 100 лева.

Чл.19, от своя страна, предвижда изискване за издаване на разрешение за засипване и съставяне на констативен протокол, установяващ завършване на възстановителни работи, „за което се заплаща такса в размер определен в чл. 40, т. 19 от Наредбата за определяне и администриране на местните такси и цени на услуги“.

При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Оспорването се явява процесуално допустимо като направено пред компетентния съд. Предмет на оспорване са конкретни разпоредби от подзаконов нормативен акт, действащ на територията на Община Хасково. Съгласно разпоредбата на чл. 186, ал. 2 от АПК прокурорът е активно легитимиран да оспори всеки подзаконов нормативен акт. Правният интерес в случая се предполага от закона, доколкото незаконосъобразният нормативен акт винаги нарушава обществения интерес. Съгласно чл. 187, ал. 1 от АПК оспорването може да направено без ограничение във времето. Не се установява наличие на друго обстоятелство по смисъла на чл. 159 от АПК за оставяне на протеста без разглеждане.

Разгледан по същество, протестът се явява основателен поради следните съображения:

Нормата на чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА предвижда компетентност на общинския съвет, в изпълнение на своите правомощия по ал. 1 от същия текст, да приема правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и обръщения. В случая, видно от текста на чл. 1 от оспорената Наредба, със същата се определят условията и реда за извършване на строителни и монтажни работи по смисъла на § 5, т. 40 от Закона за устройство на територията, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки, вътрешно-квартални пространства, общински и полски пътища, озеленени и залесени площи на територията на Община Хасково.

Според чл. 21, ал. 1, т. 13 от ЗМСМА, сред правомощията на общинските съвети е изрично предвидено правомощието да определят изисквания за дейността на физическите и юридическите лица на територията на общината, които произтичат от екологичните, историческите, социалните и другите особености на населените места. Предвид изложеното, частично оспорената Наредба на Общински съвет – Хасково следва да се приеме за издадена от компетентен орган.

Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 2 от ЗНА, Наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен, а чл. 8 предписва, че всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение. Съответно, съгласно чл. 76, ал. 3 от АПК, Общинските съвети издават нормативни актове, с които уреждат съобразно нормативните актове от по-висока степен обществени отношения с местно значение, която разпоредба е идентична на чл. 8 от ЗНА.

Основен конституционен принцип е принципът за законоустановеност на събираните от държавата и общините данъци и такси, съответно законоустановеност на облекченията и утежненията от данъци и такси. Чл. 60 от Конституцията на Република България прогласява, че гражданите са длъжни да плащат данъци и такси, установени със закон, съобразно техните доходи и имущество, а данъчните облекчения и утежнения могат да се установяват само със закон. Изхождайки от цитираните основни начала и съотнасяйки към тях първата оспорена в настоящото производство разпоредба на чл. 21 от Наредбата, съдът намира, че същата противоречи на Конституцията. С този текст от наредбата се предвижда заплащане на гаранционни вноски в определен размер, които, от една страна, не съставляват цена на предоставена услуга, а, от друга, имат обезпечителен и обезщетителен характер. Основателно в тази връзка е и изложеното в протеста становище, че така установеното изискване за заплащане на финансова гаранция противоречи и на разпоредбите на ЗУТ и ЗМДТ, които не предвиждат събиране на суми за гарантиране възстановяването на повредено имущество. Правилно е посочено в протеста, че такъв вид вземания имат характер на обезпечителна мярка, каквато, по аргумент от чл. 279 от АПК, е допустимо да се прилага единствено и само при наличието на условията и по реда, предвидени в процесуалния закон. В настоящия случай обаче такава хипотеза не е налице, което предпоставя отмяна на оспорената разпоредба.

Следващата оспорена разпоредба на чл. 29 от Наредбата предвижда наказание „за други нарушения по тази наредба, както и на решенията и предписанията, основани на нея“ - глоба от 500 до 1000 лева, ако в друг нормативен акт не е предвидено по-тежко такова. В тази връзка следва да се има предвид, че строителството в урбанизирани територии се урежда от Закона за устройство на територията, тоест това е нормативният акт от по-висока степен, който урежда първично същите обществени отношения, които са визирани в оспорената Наредба. Последната обаче, в частта по отношение на цитирания текст, противоречи на ЗУТ. Същият специален закон не делегира на общинските съвети компетентност да определят състави на административни нарушения и наказания за неспазване на разпоредбите му или на разпоредби на други актове, свързани със строителството. В този ред на мисли създавайки така оспорената санкционна разпоредба, общинските съветници не са разполагали с правомощие за това и са навлезли в сферата на чужда компетентност. Потвърждава се и другото твърдение на Окръжна прокуратура, че в ЗУТ е предвидена санкция в различен (по-нисък) размер от указания в Наредбата, което сочи, че не е спазено изискването за съответствие с норми от по-висок ранг. Освен това е създадена правна несигурност и потенциална възможност едно лице да бъде санкционирано за едно и също нещо два пъти. С оглед на това съдът приема, че посочената разпоредба е приета в нарушение на материалния закон, при липса на делегирана компетентност и в противоречие с нормативен акт от по-висока степен, което е предпоставка за отмяната й на това основание.

По отношение на оспорената разпоредба на Параграф 2 от Наредбата следва да бъде отбелязано, че същата е напълно неясна и в тази връзка съдът намира за нарушени изискванията на чл. 9, ал. 1 от ЗНА за точно и ясно формулиране на разпоредбите на нормативните актове. От тази разпоредба не става ясно дали се създава нова т. 19 към чл. 40 на Наредбата за определяне и администриране на местните такси и цени на услуги, дали се изменя съществуваща разпоредба или се отменя съществуваща разпоредба и се създава нова. Липсата на яснота на практика води до неприложимост на нормата, с оглед на което тази разпоредба подлежи на отмяна в нейната цялост.

Въз основа на гореизложеното, настоящият съдебен състав намира, че подаденият протест се явява основателен, поради което същият следва да бъде уважен, като протестираните текстове на чл. 21, чл. 29 и параграф 2 от Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на община Хасково, следва да бъдат отменени като незаконосъобразни.

С оглед своевременно заявеното искане за присъждане на разноски по делото от протестиращата страна, Общински съвет - Хасково следва да заплати на Окръжна прокуратура - Хасково такива в размер на 20 лева.

Водим от гореизложеното и на основание чл.193, ал.1 от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по протест на Прокурор при Окръжна прокуратура – Хасково разпоредбите на чл. 21, чл. 29 и § 2 от ПЗР на Наредба за реда и условията за извършване на строителни и монтажни работи, свързани с разкопаване на територията на община Хасково, приета с Решение № 927/28.06.2019г. на Общински съвет – Хасково.

ОСЪЖДА Общински съвет – Хасково да заплати на Окръжна прокуратура - Хасково направените по делото разноски в размер на 20.00 (двадесет) лв.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

При неподаване на касационна жалба или протест или ако те са отхвърлени, решението да се оповести по реда на чл. 194 от АПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.